A estabilidade da empregada gestante continua sendo tema relevante e repleto de nuances na Justiça do Trabalho. O TST consolidou entendimento no Tema 163, fixando que a trabalhadora grávida tem direito à estabilidade provisória mesmo quando se está em contrato de experiência.

Em termos práticos, significa que, confirmada a gravidez, a empresa não pode dispensar essa empregada sem justa causa até cinco meses após o parto, ainda que o contrato tenha data certa para acabar. Se dispensar, deve pagar indenização substitutiva correspondente a todo o período de estabilidade, incluindo salários, 13º, férias e FGTS.

A decisão está correta sob o ponto de vista constitucional e do princípio do não retrocesso social. Direitos fundamentais, como a proteção à maternidade, não podem sofrer retrocessos, pois são conquistas históricas que não existem apenas em favor da mulher trabalhadora, mas, sobretudo, em favor do nascituro e do interesse social de proteção à família.

Se começarmos a admitir exceções — como contratos temporários sem estabilidade — corremos o risco de abrir precedentes perigosos. O argumento econômico não pode servir, isoladamente, para justificar restrições a direitos fundamentais. Afinal, a função social da empresa também impõe responsabilidades que vão além do lucro.

No entanto, não podemos ignorar os impactos práticos. O mercado de trabalho brasileiro, em muitos setores, depende de contratos temporários legítimos para suprir necessidades sazonais. O Tema 163 não distingue contratos usados de boa-fé daqueles firmados para fraudar direitos. E é justamente aí que mora o desafio: proteger a mulher sem criar condições que, indiretamente, levem à sua exclusão do mercado.

Empresas podem, por medo de custos imprevisíveis, hesitar em contratar mulheres para vagas temporárias, o que seria um retrocesso disfarçado. Ou seja, a proteção existe no papel, mas o efeito colateral pode ser a discriminação indireta, que é tão grave quanto a violação direta do direito.

A discussão está longe de encerrar. Talvez seja hora de o legislador pensar em políticas públicas que auxiliem empregadores a cumprir essa obrigação sem comprometer a dinâmica do mercado de trabalho (compensação financeira para empregadores, linhas de crédito para custear estabilidade) ou, ainda, criar regras específicas que tragam proteção ao retrocesso de não contratação de trabalhadoras.

Mais do que nunca, o Tema 163 nos lembra que direitos fundamentais não podem regredir, mas também que precisamos construir caminhos para que a proteção não se torne, paradoxalmente, obstáculo à empregabilidade feminina. Afinal, proteger a mulher é garantir sua plena participação no mercado de trabalho e na sociedade, sem abrir mão de seus direitos mais essenciais.